行業協會是壟斷的幫兇，還是反壟斷的幫手
2017年3月28日，北京房地產中介行業協會聯合百余家會員單位，共同向北京市的房地產經紀機構及從業人員發出八項“規范經營倡議”，以配合今年3月中旬以來，北京市住建、發改、工商、地稅及區房管部門聯合檢查組開展的房地產中介市場專項治理。巧合的是，2017年3月24日國家發改委價格監督檢查與反壟斷局為貫徹落實《中共中央 國務院關于推進價格機制改革的若干意見》（中發〔2015〕28號），發布了《行業協會價格行為指南（征求意見稿）》公開征求意見。
這一來一往，不難讓人們看到，行業協會既是市場監管的對象，尤其是反壟斷執法調查的主要對象之一，同時也可以發揮行業自律的作用，配合國家落實宏觀調控。盡管對于房地產業而言，由行業協會發布“規范經營倡議”還是過去20年里多輪房地產調控中的第一次，而且是在沒有反壟斷執法介入查處的情況下。
《反壟斷法》生效近9年，但房地產企業串謀操縱價格的案件還從來沒有被查處過?！独碡斨軋蟆吩?012年10月15日曾在報道《無錫一樓盤房價從1.6萬跳水至6900元 惹政府不滿》中提及無錫嘉業國際城樓價跳水被叫停。但彼時國家發改委還沒有像2015年查處云南通信局干預電信運營商折扣競爭那樣，適用《反壟斷法》查處過行政機關濫用行政權力限制競爭的案件。
2014年各地政府放開對房地產中介費的價格管制后，曾出現過多地集體漲價現象。2014年12月，天津市發改委在接到群眾針對房地產中介集體漲價的舉報后，及時對我愛我家、鏈家地產、中原地產三家公司達成協議同時上調二手房中介服務收費標準的行為做出了531萬元的處罰，并責令違法企業返還了多收的中介費。而其余省市反壟斷執法機構則至今都沒有調查過房地產中介集體漲價行為。這也讓執法者錯過了在2015年，或者一二線樓市最火爆的2016年，就讓房地產中介行業開展行業自律、規范經營的機會。盡管依據《行政處罰法》，各地反壟斷執法者仍可以依職權、或依舉報查處過去兩年內違反《反壟斷法》的行為，包括房地產中介操縱中介費、房地產商串謀操縱樓盤價格的行為。
同樣，在其他行業，沒有反壟斷執法的威懾，行業協會很可能更容易被一些主導會員當作撮合、執行、維護限制競爭協議的工具。以執法透明度較高的工商系統反壟斷執法統計數據為例，從2010年工商系統首次適用《反壟斷法》辦案至今，51個已公開的案件中，有24個壟斷協議案件，其中有15個案件都涉及到行業協會組織實施壟斷協議，且無一例外都在市級、或縣級市場（其中又有7個涉及保險市場、5個涉及建材市場）。工商查處的行業協會違法案件與同期查處的公用企業濫用市場支配地位的案件總量旗鼓相當。而在發改委系統查處的案件中，小到齊齊哈爾市調查的洗浴協會組織公共浴室集體漲價案，大到持續十年的上海黃鉑金價格操縱案、浙江車險市場保險費率及代理手續費操縱案，也都有著行業協會的身影。
但是，在經過2013年以來對多個行業協會組織壟斷協議的執法調查后，行業協會是否真正能夠轉變角色，主動進行反壟斷法合規，成為反壟斷執法者的幫手還有待觀察。事實上，早在國家發改委發布《行業協會價格行為指南（征求意見稿）》之前，曾經調查了多個行業協會組織壟斷協議的浙江省就已率先在2013年11月1日實施了《浙江省行業協會價格行為指南》。此后，除了當時已被浙江工商立案的上虞混凝土協會案，無論浙江工商還是物價反壟斷執法機構都沒有再公開查處過新的壟斷協議案件。但是，該指南的實施似乎并沒能阻止浙江行業協會繼續實施壟斷協議。例如在2016年9月10日，在央行存款利率浮動上限不到一年之際，浙江銀行業已開始實施2016年8月25日新達成的《存款利率定價自律約定》，重新為活期利率、定期利率浮動設定上限（參見筆者：《金融業反壟斷執法難，從支付寶提現收費談起》，2016年9月13日載澎湃新聞網）。
行業協會之所以有動力組織壟斷協議，首先與反壟斷執法對參與壟斷協議的行業協會會員單位處罰畸輕有關。例如，大到持續十年的上海黃鉑金價格操縱案、浙江車險市場保險費率及代理手續費操縱案，涉案黃金銷售企業、保險巨頭，最終只被罰款了上一年度相關銷售額的0.1%至1%，且沒有沒收違法所得。另一方面，也不排除一些行業協會自身也參與了涉案行業的經營活動。例如，2008年12月23《中國黃金報》曾在《上海黃金飾品行業協會發展之路》中提及上海黃金協會協會以無形資產(協會商標)入股五角場黃金珠寶城并取得控股權。但最終在查處上海黃鉑金價格操縱案時，該協會并未按經營者進行處罰，而是僅僅作為純粹的行業協會被定格處罰了50萬元人民幣。
由此可見，反壟斷執法力度不夠強，尤其是對行業協會自身參與壟斷協議所涉市場的經營活動不予查處，是難以遏制企業通過行業協會組織壟斷協議、限制競爭、損害消費者利益的。《行業協會價格行為指南（征求意見稿）》雖然也提及行業協會存在收會費、引發出版物等盈利活動，但沒能明確行業協會從事具體經營活動時一并按經營者對待，可以沒收違法所得并處罰上年度銷售額的10%以內的罰款。這一規制漏洞無疑應當在反思上海黃鉑金價格操縱案后及時彌補。另一方面，國務院反壟斷委員會委托國家發改委起草的《關于認定經營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》也將正式頒行，企業因參與行業協會組織的壟斷協議而被沒收違法也應隨之成為“新常態”，才可以刺激行業協會及早自查自糾，動員參與壟斷協議的會員企業向反壟斷執法者自首，爭取減免罰款。
但是，許多行業協會之所以有勇氣組織壟斷協議，更主要是因為在許多領域仍存在著行業主管部門與行業協會不分的情況。許多官員退休后，就轉任行業協會負責人，為相關行業協會撐腰，導致反壟斷執法在調查這些行業協會組織的壟斷協議時會遇到很多阻礙。黨的十八大三中全會決定中提出了行業協會商會與行政機關的改革規劃，倡導一業多會，引入行業協會間的競爭，打破某一行業協會在地區上、行業上的壟斷地位。2015年7月8日《行業協會商會與行政機關脫鉤總體方案》出臺，提出相關改革在2017年將更大范圍試點，完善相應體制機制后全面推開。這一改革決定的最終落地，無疑會給相關反壟斷執法減少許多阻力，促使失去行政機關保護、掩護的行業協會進行反壟斷法合規，并激勵新成立的行業協會在相關領域和已有的同業商會、行業協會展開會員爭奪戰、會費大戰、會員服務的比拼。
而且在反壟斷執法實踐中，尤其是商務部反壟斷局在審查經營者集中案件時，行業協會的意見還往往會對反壟斷執法起到很重要的參考作用。但如果沒有行業協會之間的相互競爭，相互制衡，那么一些對個別行業協會能夠產生巨大影響的會員企業，也就會通過影響行業協會來為自己參與的并購案件順利通過反壟斷審查而說情，或者杯葛自己競爭對手參與的并購案件。因此，落實十八大三中全會的重要決定，深化行業協會與商會的改革，對《反壟斷法》落實本身的意義是多元的。
一個最新的例證就是，3月1日，國家發改委發布消息稱，中遠海運集團和馬士基航運等11家班輪公司承諾規范碼頭作業費（THC）收費行為，主動提出降低收費標準，平均每只標箱降低約120元后，中國對外經濟貿易企業協會向全國進出口商發出《關于國際班輪公司主動降低碼頭作業費事宜的通告》（《通告》），并抄報國家發改委價格司、交通運輸部水運局、商務部反壟斷局及其他與THC相關的國家主管部門，對班輪公司在已備案的運價之外，單獨收取碼頭作業費的合法性提出質疑。中國對外經濟貿易企業協會能夠通過法律途徑來維護會員企業在國際貿易中的利益是值得肯定的，客觀上會有助于反壟斷執法者、行業監管者做到“兼聽則明”，共同開展更進一步的調查。
國家鼓勵行業協會和商會發展是希望其協會能夠發揮行業自律，服務中介與平臺服務的功能，作為“第三部門”發揮政府難以發揮的作用。這客觀上需要行業協會組成的“市場”也能夠富于競爭，同時能夠遵守中國的競爭法規，在做到自身合規運行的同時服務會員企業，以更高質量的服務參與行業協會之間的競爭。
國家發改委組織起草的《行業協會價格行為指南（征求意見稿）》雖然仍有不足，也未能明確行業會員自身在參與行業協會活動中應當注意的合規義務，但整體上仍不失為一部高質量的合規指南，可以對行業協會合規起到積極的引導作用。同樣，考慮到行業協會還可能組織聯合抵制、串通投標、劃分市場、限制產量、銷量等非價格類的限制競爭協議，以及一些有利于中小企業產業分工合作、效率提升、聯合研發等可能被豁免禁止的限制競爭協議，因此更需要工商總局及時就相關問題起草行業協會合規指南，橫向限制競爭協議豁免禁止的規章與指南，配合《行業協會商會與行政機關脫鉤總體方案》的落實，全面貫徹黨的十八大三中全會的相關改革決定。
在行業協會助推會員企業自律方面，北京房地產中介行業協會發出的“規范經營倡議”或將成為一個積極的開端。但最終檢驗行業自律、行業協會合規、相關反壟斷執法指南落實情況，驗證某一行業協會究竟是壟斷幫兇，還是反壟斷幫手的仍將是嚴格的執法。
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來源：澎湃新聞
編輯：攀西商界網佳佳
